Talvez em um dos mais rápidos julgamentos do STF, após a concessão de uma liminar, o Tribunal confirmou a liminar no Ministro Alexandre de Moraes, julgando inconstitucional o dispositivo 394-A, da CLT (adicionado pela Lei 13.467/17).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938 para declarar inconstitucionais trechos de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inseridos pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.
Para a corrente majoritária, a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, afronta a proteção constitucional à maternidade e à criança.
Desde o advento da reforma trabalhista, este foi um dos dispositivos mais questionados pelos operadores do direito e, principalmente, pelos empresários. Novidade não é que, no Brasil, ainda que a lei permita certas situações, o Judiciário nem sempre, ou melhor, quase sempre não segue a vontade do legislador.
Entretanto, deixando de lado neste momento a discussão que recai sobre o ativismo exacerbado do Judiciário brasileiro, as recentes reformas legislativas têm demonstrado um descompasso entre a realidade do Brasil (social, econômica, política etc.) e a vontade do legislador, vamos tratar sobre a decisão acertada, do nosso ponto de vista, do STF.
Pois bem.
Relembrando o disposto em tal artigo, a reforma trabalhista permitia que a empregada gestante pudesse trabalhar em locais insalubres em grau mínimo e médio, bem como a lactante em qualquer grau. Além disso, atribuía o ônus de prova à própria empregada, que deveria apresentar documento médico apto a comprovar que estava em condições de continuar trabalhando em tais locais.
Isto é, a reforma do art. 394-A, da CLT, apenas piorou a situação das empregadas gestantes e lactantes que além de ter que trabalhar em locais que geram risco a saúde, tinham que comprovar que poderiam continuar trabalhando nestes locais. Era uma situação que isentava o empregador da sua função social de proteção das empregadas, sem falar do confronto em diversas normas Constitucionais e internacionais.
Nos dizeres do Ministro, “a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança, pois a ratio das referidas normas não só é salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura e sem os perigos de um ambiente insalubre, consagrada, com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade e do empregador.”
O que me faz refletir é: qual seria a vontade do empregador em querer tanto que uma empregada gestante continuasse a trabalhar em local insalubre? Já que nem pelo lado de excesso de ônus ao empregador, tampouco pelo lado de manutenção da participação da mulher no mercado de trabalho, a resposta é tão plausível assim.
Afinal, olhando por um lado mais humanístico, o empregador também deve prezar pela vida e saúde de suas colaboradoras.
Isto porque, quando grávida, a mulher deveria ser afastada da atividade insalubre e o afastamento do ambiente ou atividade insalubre, quando não for possível eliminar a insalubridade, ocorrerá no período de gravidez e nos períodos de lactação no ambiente de trabalho superiores a 6 (seis) meses, uma vez que dois terços do período de amamentação, que é de seis meses, nos termos do artigo 396 da CLT, são praticamente absorvidos pela licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, garantida no art. 7º, VIII, da Constituição.
Lembrando que, se a empresa ou entidade pública empregadora aderir ao Programa Empresa Cidadã, criado pela Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008, que garante a ampliação da licença para 180 (cento e oitenta) dias, mediante subsídio fiscal, o período legal de amamentação no ambiente de trabalho será integralmente absorvido pela licença-maternidade.
Observe-se, ainda, que não há que se falar em ônus excessivo ao empregador, pois a lei impugnada afastou do empregador o ônus financeiro referente ao adicional de insalubridade da empregada gestante ou lactante afastada de suas atividades ou deslocada para atividade salubre, ao estabelecer, no § 2º do art. 394-A, que cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no artigo 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Neste ponto, podemos ressaltar a insegurança jurídica, pois não me espantaria que o TST ou os Tribunais Regionais determinassem que o empregador continuasse a pagar o adicional de insalubridade a empregada gestante afastada do local insalubre, sob o argumento de redução salarial, ainda que referido adicional seja considerado um salário-condição.
Por fim, diante da impossibilidade de realocação da empregada em local salubre, o § 3º do art. 394-A da lei determina que a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário maternidade, nos termos da Lei 8.213/1991, durante todo o período de afastamento. Neste ponto, também não nos surpreenderia a resistência do INSS em aceitar uma empregada grávida sob a premissa supracitada, principalmente em tempos de reforma previdenciária.
Porém, como não podemos ficar criando hipóteses, fato e que a acertada decisão do Supremo Tribunal Federal elimina tal possibilidade do trabalho da mulher grávida e lactante em local insalubre. Mas e quanto aos contra-argumentos trazidos?
A referida decisão mune o empregador perante a Justiça do Trabalho e ao INSS, caso tais órgãos não sigam o disposto na lei referente ao cessamento do pagamento do adicional de insalubridade, enquanto a gestante ou lactante laborar em local salubre, bem como, quando o empregador direcionar a empregado ao INSS, sob o argumento de impossibilidade de realocação da empregada para local salubre, tudo conforme exposto acima.
Portanto, a decisão do STF assegura tanto a saúde da mulher grávida e lactante e do seu filho, bem como traz uma certa segurança jurídica ao empregador, tudo nos termos dos fundamentos da mesma decisão.